No toda imagen de un menor desnudo es pornografía infantil. Pero tampoco hace falta que haya penetración, ni siquiera una relación sexual completa, para que una imagen quede dentro de la definición legal. Entre esas dos ideas está todo el análisis jurídico, y es donde se decide la defensa de un delito del artículo 189.
En un procedimiento por pornografía infantil aparece con frecuencia la expresión «material pornográfico» en un informe policial. Esa etiqueta no debería sustituir al examen de lo que muestra realmente cada archivo, porque el artículo 189 del Código Penal no equipara desnudez y pornografía infantil: exige que la imagen encaje en alguna de las categorías previstas.
Qué vas a ver
Las cuatro categorías del artículo 189
La definición legal comprende cuatro grupos de material visual. Merece la pena leerlos despacio, porque la diferencia entre uno y otro decide la calificación:
| Categoría | Qué comprende | Dónde está la discusión |
|---|---|---|
| 1. Conducta sexualmente explícita | Menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. | «Simulada» no exige que ocurriera realmente ante la cámara del modo en que aparece. |
| 2. Órganos sexuales con fin sexual | Representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales. | No exige actividad sexual. Todo depende de la finalidad, que hay que valorar. |
| 3. Persona que parece menor | Determinadas representaciones sexuales de quien aparenta ser menor de edad. | La apariencia, no solo la edad real acreditada. |
| 4. Imágenes realistas | Determinadas imágenes realistas de un menor, aunque no documenten una escena protagonizada por un menor real. | Material generado o alterado; el debate técnico es creciente. |
La segunda categoría es la que más sorprende y la que más asuntos decide, porque no requiere que el menor esté realizando ninguna actividad sexual. Basta con que la imagen se centre en los órganos sexuales y que exista una finalidad principalmente sexual.
¿Toda foto de un menor desnudo lo es?
No. Una fotografía de un menor desnudo en un contexto familiar, sanitario o cotidiano no es pornografía infantil por el mero hecho de que haya desnudez. Dependiendo siempre de las circunstancias, pueden quedar fuera fotografías familiares de bebés, imágenes de baño o playa sin sexualización, material médico o anatómico legítimo y determinadas fotografías artísticas sin finalidad sexual.
La pregunta correcta
No es «¿hay desnudez?», sino qué representa la imagen, cómo está construida y qué contenido sexual jurídicamente relevante tiene. Son preguntas distintas y llevan a resultados distintos. He visto informes que clasifican como material pornográfico fotografías que, examinadas una a una, no encajaban en ninguna de las cuatro categorías.
Desnudo, imagen sexualizada y conducta explícita
Estos tres conceptos se confunden constantemente y no son lo mismo. El comparador los separa.
Resumen sin interactivo: el desnudo no sexualizado muestra al menor desnudo sin que la imagen represente una conducta sexual ni esté construida para sexualizar su cuerpo. La imagen sexualizada introduce una dimensión sexual por el encuadre, la postura, la zona representada o el contexto, y obliga a determinar su encaje legal. La conducta sexualmente explícita es la primera categoría del 189, real o simulada.
La finalidad principalmente sexual
En la segunda categoría, la finalidad es el elemento decisivo. Y no se declara: se valora a partir de datos objetivos del propio material.
- El encuadre y qué ocupa el centro de la imagen.
- La insistencia sobre una zona sexual a lo largo de la secuencia.
- La postura y si responde a una pose dirigida.
- El contexto de producción: dónde, cómo y con qué intervención.
- La secuencia completa de fotografías o del vídeo, no una captura suelta.
- Los textos o conversaciones que acompañan al material.
- La existencia de una finalidad legítima: familiar, sanitaria, médica, científica, educativa o artística.
Ninguna imagen anatómica es pornográfica por serlo. La finalidad principalmente sexual es lo que la convierte en jurídicamente relevante, y por eso una defensa técnica examina la secuencia entera y el contexto, no la miniatura que aparece en el atestado.
Por qué hay que clasificar archivo por archivo
Esos ficheros suelen aparecer tras una entrada y registro, y en estos procedimientos se manejan a veces cientos o miles, y el informe policial suele presentarlos como un bloque. Pero la calificación no depende del nombre del archivo, ni de la carpeta en la que esté, ni de una descripción genérica: depende de lo que muestra realmente cada imagen o vídeo.
Así se clasifica el material en una defensa seria: con veredicto individual por archivo. Un recuento global que mezcla categorías distintas no permite calificar correctamente la conducta.
Esa clasificación tiene consecuencias muy concretas. Determina qué material entra realmente en la definición legal, si la conducta es de posesión o de difusión y qué agravaciones pueden concurrir, que es lo que decide toda la estrategia de defensa. Sobre esas tres cosas se construye la pena.
Si en tu procedimiento hay material que clasificar
Lo primero es revisar el informe con criterio jurídico y comprobar si lo etiquetado como material pornográfico encaja de verdad en alguna de las cuatro categorías. En más asuntos de los que parece, no todo encaja.
Cómo trabajo estos casosPreguntas frecuentes
¿Una foto de mi hijo en la bañera puede ser delito?
Con carácter general, no. Una fotografía familiar sin sexualización, en un contexto cotidiano, no encaja en la definición legal por el mero hecho de que haya desnudez. Lo que se valora es qué representa la imagen, cómo está construida y con qué finalidad.
¿Hace falta que haya penetración o relación sexual?
No. La segunda categoría —órganos sexuales representados con fines principalmente sexuales— no exige actividad sexual alguna. Y la primera admite expresamente la conducta «simulada».
¿Qué pasa si la persona parecía mayor de edad?
La tercera categoría se refiere a representaciones de quien aparenta ser menor, de modo que la apariencia importa. En sentido inverso, el error sobre la edad puede ser relevante para la defensa: en un procedimiento iniciado a raíz de una aplicación de contactos, esa cuestión llevó al sobreseimiento.
¿Y el material generado por ordenador?
La cuarta categoría comprende determinadas imágenes realistas aunque no documenten una escena protagonizada por un menor real. Es un terreno técnicamente complejo y en evolución, donde la pericia informática sobre el origen del material puede ser determinante.
El informe dice «material pornográfico». ¿Eso ya lo decide?
No. Es una etiqueta descriptiva de un atestado, no una calificación jurídica firme. El análisis corresponde hacerlo sobre el contenido real de cada archivo, y ese examen es precisamente donde la defensa tiene trabajo.
¿Importa el número de archivos?
Puede importar para la determinación de la pena y para valorar agravaciones, pero antes hay que saber cuántos de esos archivos encajan realmente en la definición legal. Un recuento hecho sobre una clasificación mal hecha arrastra el error hasta la sentencia.
La etiqueta de un informe no es la calificación jurídica
Clasificar el material imagen por imagen es un trabajo lento e incómodo, y es exactamente lo que decide de qué se acusa. Llevo más de treinta años en defensa penal en Madrid, solo defensa.
Hablemos de tu casoPara seguir leyendo: la diferencia entre poseer y distribuir en redes P2P y qué pueden hacer en una entrada y registro.
Esta información es general y divulgativa. La calificación de un material concreto depende de su contenido y de las circunstancias del procedimiento.