Una investigación por un delito relacionado con material de pornografía infantil (artículo 189 del Código Penal) suele llegar tras un rastreo policial de redes. Este artículo trata solo del marco legal y del derecho de defensa. Conviene fijar el contexto una vez: toda persona investigada tiene derecho a ser defendida, rige la presunción de inocencia y la prueba debe obtenerse conforme a la ley.
Llevo más de treinta años ejerciendo la defensa penal en Madrid, con la máxima discreción. A continuación explico, con precisión técnica, qué distingue el artículo 189 del Código Penal, por qué el conocimiento (el dolo) es el elemento decisivo, qué papel juega la prueba informática y cómo se trabaja la defensa, también cuando la pericial es difícil de desmontar.
No todas las conductas del artículo 189 son iguales
El artículo 189 del Código Penal agrupa conductas muy distintas bajo un mismo bien jurídico, pero con penas que no tienen nada que ver entre sí. Situar correctamente cuál se te atribuye es el primer paso, porque cambia por completo el marco.
| Conducta | Pena de prisión | Base legal |
|---|---|---|
| Posesión para uso propio, o acceso a sabiendas por internet | 3 meses a 1 año (o multa) | Art. 189.5 CP |
| Difusión, distribución o facilitación del material | 1 a 5 años | Art. 189.1.b CP |
| Producción o utilización de menores para elaborar el material | Penas más graves, agravables | Art. 189.1.a CP |
La diferencia entre poseer y difundir no es un matiz: separa una pena que casi siempre puede suspenderse de otra con riesgo real de ingreso en prisión. Por eso la primera batalla es la calificación exacta de la conducta.
El conocimiento: sin dolo, no hay delito
Estos delitos son dolosos. El Tribunal Supremo exige que el dolo abarque dos cosas: el conocimiento del contenido del material y la voluntad consciente de poseerlo o de acceder a él. No basta con que un archivo aparezca en un dispositivo: hay que acreditar que la persona sabía que estaba ahí y que lo quería.
- Descargas automáticas y archivos en caché. Los sistemas de intercambio de archivos y los navegadores almacenan contenido de forma automática. Un archivo alojado en la caché, nunca abierto ni buscado, plantea serias dudas sobre el acceso intencional que el delito exige.
- Descargas masivas no verificadas. Descargar grandes lotes de archivos sin conocer su contenido concreto no equivale, sin más, a la posesión consciente que la ley castiga.
- Dispositivos compartidos. Cuando un equipo lo usan varias personas, atribuir la tenencia a una en concreto exige algo más que el simple hallazgo del material.
Trabajar el elemento subjetivo —qué se sabía y qué se quería— es, muchas veces, donde de verdad se juega el caso.
La prueba informática también se examina
Casi toda la prueba en estos procedimientos es digital, y la forma en que se obtiene está sujeta a garantías. Revisar ese proceso es parte esencial de la defensa, porque una prueba obtenida sin respetar las garantías puede quedar fuera del procedimiento.
- La autorización judicial. El acceso al contenido de los dispositivos y a los datos de conexión exige, con carácter general, autorización judicial motivada. Su ausencia o sus defectos pueden viciar la prueba.
- La cadena de custodia. Desde la incautación hasta el volcado y el análisis, el material tiene que estar trazado. Las roturas en esa cadena abren la puerta a cuestionar la integridad de la prueba.
- La identificación del usuario. Vincular una dirección IP o un equipo a una persona concreta no siempre es directo, y es un punto que hay que comprobar.
¿Qué se te atribuye exactamente?
La calificación de la conducta lo cambia todo. Dime cuál es tu situación y te oriento sobre el marco de pena y por dónde suele ir la defensa. No es un veredicto ni sustituye al estudio del procedimiento.
No te pedimos ningún dato. Todo se calcula en tu navegador, con total confidencialidad.
Si la pericial no se puede desmontar, el trabajo se traslada a la pena
Voy a ser honesta, porque es lo que corresponde: en muchos de estos casos la prueba pericial informática es difícil de desmontar. Cuando ese es el escenario, negar por negar no ayuda a nadie. La defensa se traslada íntegramente a la pena y a su ejecución, y ahí hay mucho que hacer.
- La conformidad bien negociada. Reconocer los hechos a cambio de una pena ajustada puede rebajar sustancialmente la condena. En la posesión simple, mantener la pena por debajo de dos años abre la puerta a su suspensión.
- La suspensión de la pena. En un primer delito, sin antecedentes y sin responsabilidad civil pendiente, la ley permite suspender la ejecución, habitualmente condicionada a un programa formativo. Es la diferencia entre entrar o no en prisión.
- Las circunstancias personales. Situación, colaboración y contexto, bien acreditados, pesan en la pena final.
Una condena por tenencia que quedó en seis meses suspendidos
Este caso terminó en condena, y no tiene sentido presentarlo de otra manera. Se trataba de una acusación por tenencia de material (art. 189.5). La Fiscalía pedía un año de prisión, inhabilitación, libertad vigilada, decomiso de los dispositivos y costas. La prueba pericial informática era sólida.
Cuando la pericial no se puede desmontar, el trabajo se traslada a la pena. Se negoció una conformidad que dejó la condena en seis meses de prisión, suspendida durante dos años y condicionada a un programa formativo y de educación sexual. No hubo ingreso en prisión.
«Se ha de acceder a la suspensión de la pena privativa de libertad a la vista de que el acusado es delincuente primario, carece de antecedentes penales y no existe responsabilidad civil que abonar (…).» — Fundamento jurídico de la resolución
La lección es honesta: no todo se gana con una absolución. A veces, defender bien significa evitar la prisión y conseguir la pena más baja posible dentro de lo que la prueba permite. Y eso también es un resultado.
Caso real gestionado en el despacho, expuesto solo desde la figura jurídica y sin ningún dato identificativo. Cada procedimiento es distinto y ningún resultado anterior garantiza otro. Más resoluciones en casos de éxito.
Las dudas que llegan a la primera llamada
¿Qué pena tiene la posesión de pornografía infantil?
¿Es delito si el archivo se descargó solo o estaba en la caché?
¿Puede anularse la prueba informática?
¿Qué diferencia hay entre poseer y difundir?
Me van a condenar, ¿puedo evitar la cárcel?
Me ha citado la policía o el juzgado por esto, ¿qué hago?
¿Cuánto cuesta la primera consulta?
Pilar Hernández.
Penalista en Madrid. Solo defensa.
Más de 30 años ejerciendo la defensa penal en Madrid, con despacho propio desde 1995. Nunca acuso: defiendo a quien afronta un problema penal, incluidos los procedimientos más sensibles, que llevo con la máxima discreción y con el foco puesto en la prueba y en la pena.
Mi forma de trabajar estos asuntos es siempre la misma: leer el procedimiento entero, examinar cómo se ha obtenido la prueba, trabajar el elemento del conocimiento y, cuando corresponde, negociar la mejor pena posible. Con criterio técnico y sin prometer resultados que dependen del juzgado.
Colegiada nº 54.479 del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), desde 1995. Licenciada en Derecho por la Universidad Complutense y coautora de «Justicia restaurativa penal».
¿Te investigan por un delito del artículo 189?
Toda persona investigada tiene derecho a una defensa. Estos casos se trabajan con rigor técnico: la calificación de la conducta, el elemento del conocimiento, cómo se ha obtenido la prueba y, cuando procede, la mejor pena posible. Cuéntamelo con total confidencialidad. Aquí explico cómo llevo estos procedimientos: abogada de pornografía infantil en Madrid.